В умовах соціально-економічної кризи, на тлі нинішнього рівня довіри до всіх інститутів влади, в тому числі ставлення громадян до судової і правоохоронної системи, з урахуванням того, що преса рясніє повідомленнями про корупцію в міліції, прокуратурі і судах, а міжнародні організації фіксують погіршення в Україні показників індексу сприйняття корупції та неналежну ефективність загальної антикорупційної політики, зовні доволі привабливо виглядає законопроект №3428 від 02.12.2008 року „Про внесення змін до деяких законів України (щодо протидії хабарництву)”. Визначена у ньому пропозиція - віднести хабарництво до категорії найтяжчих злочинів, збільшити покарання за одержання хабара для службових осіб до п’ятнадцяти років, а для суддів, прокурорів і слідчих передбачити покарання у вигляді довічного позбавлення волі - може здобути чималу соціальну підтримку. Не виключається, що саме тому цей законопроект і був рекомендований Комітетом Верховної Ради з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності до пленарного розгляду, а 17 лютого ц.р. проголосований у першому читанні та взятий за основу.

Найперше, що „кидається в очі” в даному законопроекті, - це простота способу розв’язання надзвичайно складної соціальної проблеми, яка, до-речі, нині турбує всю світову спільноту, тому що немає абсолютно вільних від корупції країн. Ця простота - у виборі інструменту дії, ім’я якому „батіг і страх”. Саме ця простота і вимагає підвищеної фахової уваги, бо кризи завжди збільшують „градус” соціального популізму. В період кризи зростає спокуса пропонувати прості та соціально-привабливі рішення, які, не рідко, межують зі спрощеністю. Як відомо, похід спрощеним шляхом може спровокувати більше шкоди ніж омріяна майбутня користь.

Відтак, оцінюючи законопроект з формально-юридичної точки зору, слід звернути увагу на наступне.

Кримінальний закон як цілісний акт вимагає системного підходу, зокрема і щодо кількісних виразів. Нині він передбачає класифікацію на чотири категорії злочинів, включаючи тяжкі і особливо тяжкі, кількісну диференціацію предмету злочину з виділенням великого і особливо великого розміру (наприклад, ст.ст.185-191, 199, 201, 202, 203, 207, 368 КК України та інш.). Відповідно, введення нової категорії „надзвичайно великій розмір” руйнує системність кодексу.

Загальні засади призначення покарання особливу роль відводять інституту врахування обставин, що пом’якшують або обтяжують покарання (п.3 ч.1 ст.65 КК України). Специфіка цих обставин полягає в тому, що вони мають універсальний характер, можуть супроводжувати більшість злочинів, і, відповідно, повинні (можуть) враховуватись судом при призначенні покарання.

Проектом пропонується доповнити перелік обставин, що обтяжують покарання, наступною - „вчинення злочину особою, у зв’язку з виконанням нею службового обов’язку”. Але ж, ця обставина не є універсальною. Навпаки, службовий статус особи – це особлива системоутворююча обставина для складів злочинів зі спеціальним суб’єктом, згрупованих у розділі XVII Кримінального кодексу України, а також відокремлених у ряді статей інших розділів. Відтак, доповнити ст.67 КК України таким пунктом значить викривити зміст інституту пом’якшуючих або обтяжуючих покарання обставин. Чи це доречно?

Цей же перелік даним проектом пропонується доповнити пунктом – „вчинення злочину з корисливих мотивів”. Але ж, ця обставина була у Кримінальному кодексі України 1960 року. При прийнятті у 2001 році нового національного кримінального закону від неї з ряду причин відмовились, зокрема і тому, що нині її відображено у розділі VI „Злочини проти власності” та в окремих статтях КК України. Якщо ж пропонувати повернення до тексту ст.67 КК України даної обставини, то потрібно надати аргументацію.

Проектом пропонується встановити т.з. абсолютно-визначені безальтернативні санкції - „позбавлення волі на строк п’ятнадцять років”, „довічне позбавлення волі”. Вагомою ознакою розвитку кримінального права є перехід від невизначених та абсолютно-визначених санкцій до відносно-визначених, що передбачають верхню і нижню межу покарання (альтернативні види покарання), а, відтак, дозволяють суду більш точно, справедливо і соціально адекватно визначати покарання особі, що вчинила злочин. Чи варто повертати кримінальне право назад в історію тоталітаризму або середньовіччя?

Проектом пропонується прирівняти хабарництво до найтяжчих видів злочинів, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до п’ятнадцяти років або ж довічне позбавлення волі. Реалізація такої пропозиції призведе до розбалансування визначеної національним законом системи злочинів і покарань, а також виведе нашу систему із міжнародного демократичного контексту, тобто розбалансує у співвідношенні з правовими системами, зокрема, європейських країн у питанні протидії корупції. Нам це потрібно?

Якщо, говорячи про корупцію, вийти на більш широкий, а саме соціальний контекст, то слід взяти до уваги, що корупція є породженням двох крайнощів: надмірної управлінської централізації – в одних країнах, а також відсутності чи руйнації управлінських засад – в інших. Так, за даними Trancparency International нині високий рівень корупції фіксується як в Росії, Казахстані, Білорусі, так і в Іраку, Мьянмі, Сомалі.

Відтак, переміщення України із 118-го місця в 2007 році на 134-е в 2008 році пов’язано, виключно, з втратою керованості в багатьох складових державного та муніципального управління.

Покривати вади некерованості введенням кримінально-правових заборон – шлях не результативний.

Друга важлива обставина полягає в тому, що в різних політичних режимах діють різні способи лікування корупції. В недемократичних країнах чи не єдиним засобом боротьби з корупцією є „батіг і страх”. В країнах демократичного вибору арсенал протидії корупції значно різноманітніший. Відповідно, вітчизняним політикам слід більше працювати у напрямках розвитку самоврядних начал у різних „зрізах” українського суспільства та посилення підвалин для свободи слова, слід не викривляти політичну, правову та юридичну системи „несподіваними ноу-хау”, і, нарешті, слід примножувати авторитет судової влади, а не руйнувати його.

І, якщо з позиції демократичного розвитку повернутись до кримінального права, то потрібно не забувати, що один із фундаментальних принципів кримінального права - принцип субсидіарності - стверджує, що створення нової кримінальної норми або посилення існуючої допустимо лише в тому випадку, коли ця норма є ultima ratio (останнім аргументом, крайньою мірою). Тобто, кримінальне право має вступати в дію лише тоді, коли не існує інших засобів впливу на соціальне середовище.

Вирішувати соціальні проблеми через крайні міри покарання – це методика революційного примітивізму.

Немає жодних сумнівів в тому, що найбільш дієвим сучасним способом подолання корупції в системі українського правосуддя є послідовне, логічне проведення судово-правової реформи. Нинішня корупція в судах, прокуратурі, інших правоохоронних відомствах - це цілком об’єктивна реакція на відсутність дієвих кроків по реалізації судової реформи, реакція на політичні декларації 2005 року і неадекватні політичні та законодавчі дії наступних років, це реакція на фактичне „згортання” судово-правової реформи.

При цьому, важливо відмітити, що лікування корупції в судах, прокуратурі та в досудовому слідстві вимагає різних „лікувальних” дій. У демократичному суспільстві судовий корпус оздоровлюється через дієвість системи суддівського самоврядування, українське прокурорське відомство потребує децентралізації та перетворення працівників прокуратури із чиновників у правників з високим рівнем незалежності та самостійності, а щодо слідчих, більшість із яких працюють у органах внутрішніх справ, податковій міліції та службі безпеки, то лікування цього кадрового корпусу, насамперед, потребує приведення у порядок їх правоохоронних функцій, зокрема, слідчі мають здійснювати саме розслідування, а не суддівську та прокурорську роботу, яку нині виконують.

І в цьому ж контексті категорично недопустимо в кримінальній нормі об’єднувати суддів, прокурорів та слідчих однією кримінально-правовою забороною. Нарешті, на вісімнадцятому році української незалежності слід зрозуміти, що існує велика різниця між суддею (носієм праворозуміння), державним обвинувачем - прокурором та слідчим як працівником правоохоронного (поліцейського) відомства. Не усвідомлює та не помічає цієї різниці лише тоталітарна система.

Україні бракує справедливого правосуддя. Це так. Але, справедливе правосуддя народжується не в режимі страху, а у середовищі професійної взаємоповаги та доброзичливості. В умовах розбалансованої правової та політичної системи, надмірної кількості протиріч в законодавстві не рідко не можливо забезпечувати справедливість, перебуваючи в „шаблоні недосконалого закону”. До-речі, законодавчі протиріччя складають дуже сприятливе підґрунтя для корупції. Робота в умовах недосконалого закону вимагає від суддів особливої і інтелектуальної, і соціальної сміливості. І не тільки через політичний чи інший тиск, а також і тому, що для досягнення справедливості в багатьох випадках потрібно виходити за недосконалі формальні межі і напряму застосовувати принципи права. А це для кожного правника – професійний ризик.

Посилення „батога і страху” через додаткову криміналізацію в умовах надмірної заформалізованості суддів (домінування у правозастосуванні підзаконних актів) і браку повноцінного судового тлумачення, напевно, ще більше спровокує до формалізму, до шаблону і „відіб’є” будь-яке прагнення йти на професійний ризик за ради справедливості і принципів права.

Підсумовуючи оцінку тієї сторони законопроекту, яка, як вбачається, заслуговує на критику, слід ще раз звернути увагу на необхідність при введенні кожної кримінально-правової пропозиції зважувати на співвідношення очікуваної користі і, одночасно, шкоди, на адекватність засобів впливу і на соціальну природу об’єктів регулювання.

Вірогідно, мета даного законопроекту полягає не тільки в тому, щоб реалізуватись в порядку законодавчої ініціативи. Є всі підстави вважати, що цей законопроект спрямований і на те, щоб привернути увагу до проблем протидії корупції, примусити політикум і професійні кола невідкладно провести серйозне обговорення, сформулювати методику вирішення та взятись за роботу в цьому напрямку.

Зокрема, в положеннях розділу про злочини в сфері службової діяльності дійсно потрібно уточнити визначення спеціального суб’єкта. Як приклад, на практиці ч.3 ст.364 КК України, що передбачає спеціального суб’єкта - „працівника правоохоронного органу”, викликає плутанину. Потрібно уточнити статус службових осіб відносно органів місцевого самоврядування. Доцільно більш уважно поставитись до альтернативних видів покарання, передбачених нормами про злочини в сфері службової діяльності. По цій категорії злочинів вже є чимала судова практика, яку бажано було б невідкладно узагальнити та зреалізувати у законодавчому процесі.

Одночасно, удосконалення потребують і склади злочинів проти правосуддя, при цьому, як в частині відповідальності суддів, слідчих, прокурорів, так і відповідальності за фальсифікацію доказів, за надання суду неправдивих даних.

Будь-яка кримінально-правова заборона лише тоді чогось варта, коли забезпечується невідворотність покарання за злочин, коли діє принцип рівності всіх перед законом і судом. Цілком вірно наголошено в обґрунтуванні до даного законопроекту, що корупція і хабарництво – це системні явища і для їхнього викорення потрібні системні дії та механізми. Саме системної роботи в цьому напрямку і очікує українське суспільство.