В умовах соціально-економічної кризи, на тлі нинішнього рівня довіри до всіх інститутів влади, в тому числі ставлення громадян до судової і правоохоронної системи, з урахуванням того, що преса рясніє повідомленнями про корупцію в міліції, прокуратурі і судах, а міжнародні організації фіксують погіршення в Україні показників індексу сприйняття корупції та неналежну ефективність загальної антикорупційної політики, зовні доволі привабливо виглядає законопроект №3428 від 02.12.2008 року „Про внесення змін до деяких законів України (щодо протидії хабарництву)”. Визначена у ньому пропозиція - віднести хабарництво до категорії найтяжчих злочинів, збільшити покарання за одержання хабара для службових осіб до п’ятнадцяти років, а для суддів, прокурорів і слідчих передбачити покарання у вигляді довічного позбавлення волі - може здобути чималу соціальну підтримку. Не виключається, що саме тому цей законопроект і був рекомендований Комітетом Верховної Ради з питань законодавчого забезпечення правоохоронної діяльності до пленарного розгляду, а 17 лютого ц.р. проголосований у першому читанні та взятий за основу.

Найперше, що „кидається в очі” в даному законопроекті, - це простота способу розв’язання надзвичайно складної соціальної проблеми, яка, до-речі, нині турбує всю світову спільноту, тому що немає абсолютно вільних від корупції країн. Ця простота - у виборі інструменту дії, ім’я якому „батіг і страх”. Саме ця простота і вимагає підвищеної фахової уваги, бо кризи завжди збільшують „градус” соціального популізму. В період кризи зростає спокуса пропонувати прості та соціально-привабливі рішення, які, не рідко, межують зі спрощеністю. Як відомо, похід спрощеним шляхом може спровокувати більше шкоди ніж омріяна майбутня користь.

Відтак, оцінюючи законопроект з формально-юридичної точки зору, слід звернути увагу на наступне.

Кримінальний закон як цілісний акт вимагає системного підходу, зокрема і щодо кількісних виразів. Нині він передбачає класифікацію на чотири категорії злочинів, включаючи тяжкі і особливо тяжкі, кількісну диференціацію предмету злочину з виділенням великого і особливо великого розміру (наприклад, ст.ст.185-191, 199, 201, 202, 203, 207, 368 КК України та інш.). Відповідно, введення нової категорії „надзвичайно великій розмір” руйнує системність кодексу.

Загальні засади призначення покарання особливу роль відводять інституту врахування обставин, що пом’якшують або обтяжують покарання (п.3 ч.1 ст.65 КК України). Специфіка цих обставин полягає в тому, що вони мають універсальний характер, можуть супроводжувати більшість злочинів, і, відповідно, повинні (можуть) враховуватись судом при призначенні покарання.

Проектом пропонується доповнити перелік обставин, що обтяжують покарання, наступною - „вчинення злочину особою, у зв’язку з виконанням нею службового обов’язку”. Але ж, ця обставина не є універсальною. Навпаки, службовий статус особи – це особлива системоутворююча обставина для складів злочинів зі спеціальним суб’єктом, згрупованих у розділі XVII Кримінального кодексу України, а також відокремлених у ряді статей інших розділів. Відтак, доповнити ст.67 КК України таким пунктом значить викривити зміст інституту пом’якшуючих або обтяжуючих покарання обставин. Чи це доречно?

Цей же перелік даним проектом пропонується доповнити пунктом – „вчинення злочину з корисливих мотивів”. Але ж, ця обставина була у Кримінальному кодексі України 1960 року. При прийнятті у 2001 році нового національного кримінального закону від неї з ряду причин відмовились, зокрема і тому, що нині її відображено у розділі VI „Злочини проти власності” та в окремих статтях КК України. Якщо ж пропонувати повернення до тексту ст.67 КК України даної обставини, то потрібно надати аргументацію.

Проектом пропонується встановити т.з. абсолютно-визначені безальтернативні санкції - „позбавлення волі на строк п’ятнадцять років”, „довічне позбавлення волі”. Вагомою ознакою розвитку кримінального права є перехід від невизначених та абсолютно-визначених санкцій до відносно-визначених, що передбачають верхню і нижню межу покарання (альтернативні види покарання), а, відтак, дозволяють суду більш точно, справедливо і соціально адекватно визначати покарання особі, що вчинила злочин. Чи варто повертати кримінальне право назад в історію тоталітаризму або середньовіччя?

Проектом пропонується прирівняти хабарництво до найтяжчих видів злочинів, за які передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до п’ятнадцяти років або ж довічне позбавлення волі. Реалізація такої пропозиції призведе до розбалансування визначеної національним законом системи злочинів і покарань, а також виведе нашу систему із міжнародного демократичного контексту, тобто розбалансує у співвідношенні з правовими системами, зокрема, європейських країн у питанні протидії корупції. Нам це потрібно?

Якщо, говорячи про корупцію, вийти на більш широкий, а саме соціальний контекст, то слід взяти до уваги, що корупція є породженням двох крайнощів: надмірної управлінської централізації – в одних країнах, а також відсутності чи руйнації управлінських засад – в інших. Так, за даними Trancparency International нині високий рівень корупції фіксується як в Росії, Казахстані, Білорусі, так і в Іраку, Мьянмі, Сомалі.

Відтак, переміщення України із 118-го місця в 2007 році на 134-е в 2008 році пов’язано, виключно, з втратою керованості в багатьох складових державного та муніципального управління.

Покривати вади некерованості введенням кримінально-правових заборон – шлях не результативний.

Друга важлива обставина полягає в тому, що в різних політичних режимах діють різні способи лікування корупції. В недемократичних країнах чи не єдиним засобом боротьби з корупцією є „батіг і страх”. В країнах демократичного вибору арсенал протидії корупції значно різноманітніший. Відповідно, вітчизняним політикам слід більше працювати у напрямках розвитку самоврядних начал у різних „зрізах” українського суспільства та посилення підвалин для свободи слова, слід не викривляти політичну, правову та юридичну системи „несподіваними ноу-хау”, і, нарешті, слід примножувати авторитет судової влади, а не руйнувати його.

І, якщо з позиції демократичного розвитку повернутись до кримінального права, то потрібно не забувати, що один із фундаментальних принципів кримінального права - принцип субсидіарності - стверджує, що створення нової кримінальної норми або посилення існуючої допустимо лише в тому випадку, коли ця норма є ultima ratio (останнім аргументом, крайньою мірою). Тобто, кримінальне право має вступати в дію лише тоді, коли не існує інших засобів впливу на соціальне середовище.

Вирішувати соціальні проблеми через крайні міри покарання – це методика революційного примітивізму.

Немає жодних сумнівів в тому, що найбільш дієвим сучасним способом подолання корупції в системі українського правосуддя є послідовне, логічне проведення судово-правової реформи. Нинішня корупція в судах, прокуратурі, інших правоохоронних відомствах - це цілком об’єктивна реакція на відсутність дієвих кроків по реалізації судової реформи, реакція на політичні декларації 2005 року і неадекватні політичні та законодавчі дії наступних років, це реакція на фактичне „згортання” судово-правової реформи.

При цьому, важливо відмітити, що лікування корупції в судах, прокуратурі та в досудовому слідстві вимагає різних „лікувальних” дій. У демократичному суспільстві судовий корпус оздоровлюється через дієвість системи суддівського самоврядування, українське прокурорське відомство потребує децентралізації та перетворення працівників прокуратури із чиновників у правників з високим рівнем незалежності та самостійності, а щодо слідчих, більшість із яких працюють у органах внутрішніх справ, податковій міліції та службі безпеки, то лікування цього кадрового корпусу, насамперед, потребує приведення у порядок їх правоохоронних функцій, зокрема, слідчі мають здійснювати саме розслідування, а не суддівську та прокурорську роботу, яку нині виконують.

І в цьому ж контексті категорично недопустимо в кримінальній нормі об’єднувати суддів, прокурорів та слідчих однією кримінально-правовою забороною. Нарешті, на вісімнадцятому році української незалежності слід зрозуміти, що існує велика різниця між суддею (носієм праворозуміння), державним обвинувачем - прокурором та слідчим як працівником правоохоронного (поліцейського) відомства. Не усвідомлює та не помічає цієї різниці лише тоталітарна система.

Україні бракує справедливого правосуддя. Це так. Але, справедливе правосуддя народжується не в режимі страху, а у середовищі професійної взаємоповаги та доброзичливості. В умовах розбалансованої правової та політичної системи, надмірної кількості протиріч в законодавстві не рідко не можливо забезпечувати справедливість, перебуваючи в „шаблоні недосконалого закону”. До-речі, законодавчі протиріччя складають дуже сприятливе підґрунтя для корупції. Робота в умовах недосконалого закону вимагає від суддів особливої і інтелектуальної, і соціальної сміливості. І не тільки через політичний чи інший тиск, а також і тому, що для досягнення справедливості в багатьох випадках потрібно виходити за недосконалі формальні межі і напряму застосовувати принципи права. А це для кожного правника – професійний ризик.

Посилення „батога і страху” через додаткову криміналізацію в умовах надмірної заформалізованості суддів (домінування у правозастосуванні підзаконних актів) і браку повноцінного судового тлумачення, напевно, ще більше спровокує до формалізму, до шаблону і „відіб’є” будь-яке прагнення йти на професійний ризик за ради справедливості і принципів права.

Підсумовуючи оцінку тієї сторони законопроекту, яка, як вбачається, заслуговує на критику, слід ще раз звернути увагу на необхідність при введенні кожної кримінально-правової пропозиції зважувати на співвідношення очікуваної користі і, одночасно, шкоди, на адекватність засобів впливу і на соціальну природу об’єктів регулювання.

Вірогідно, мета даного законопроекту полягає не тільки в тому, щоб реалізуватись в порядку законодавчої ініціативи. Є всі підстави вважати, що цей законопроект спрямований і на те, щоб привернути увагу до проблем протидії корупції, примусити політикум і професійні кола невідкладно провести серйозне обговорення, сформулювати методику вирішення та взятись за роботу в цьому напрямку.

Зокрема, в положеннях розділу про злочини в сфері службової діяльності дійсно потрібно уточнити визначення спеціального суб’єкта. Як приклад, на практиці ч.3 ст.364 КК України, що передбачає спеціального суб’єкта - „працівника правоохоронного органу”, викликає плутанину. Потрібно уточнити статус службових осіб відносно органів місцевого самоврядування. Доцільно більш уважно поставитись до альтернативних видів покарання, передбачених нормами про злочини в сфері службової діяльності. По цій категорії злочинів вже є чимала судова практика, яку бажано було б невідкладно узагальнити та зреалізувати у законодавчому процесі.

Одночасно, удосконалення потребують і склади злочинів проти правосуддя, при цьому, як в частині відповідальності суддів, слідчих, прокурорів, так і відповідальності за фальсифікацію доказів, за надання суду неправдивих даних.

Будь-яка кримінально-правова заборона лише тоді чогось варта, коли забезпечується невідворотність покарання за злочин, коли діє принцип рівності всіх перед законом і судом. Цілком вірно наголошено в обґрунтуванні до даного законопроекту, що корупція і хабарництво – це системні явища і для їхнього викорення потрібні системні дії та механізми. Саме системної роботи в цьому напрямку і очікує українське суспільство.

Верховна Рада України прийняла в першому читанні проект Закону України «Про внесення змін до деяких законів України (щодо протидії хабарництву)», незважаючи на те, що він містить ряд суперечливих положень і Головне науково-експертне управління рекомендувало повернути законопроект суб’єкту права законодавчої ініціативи на доопрацювання.

Складається враження, що намагаючись поспіхом прийняти досить суттєві зміни до законодавства, народні депутати справді вірять у те, що посилення відповідальності за хабарництво, аж до довічного ув‘язнення, допоможе побороти корупцію. Насправді, набагато важливіше спрямувати зусилля не на посилення відповідальності, а на удосконалення механізмів виявлення таких злочинів і притягнення винних у їх скоєнні до відповідальності. Пропоноване збільшення покарання ставить одержання хабара на один щабель з таким злочином, як умисне вбивство, а для деяких випадків передбачається навіть більш суворе покарання, аніж за умисне вбивство, вчинене за обтяжуючих обставин (ч. 2 ст. 115 КК), що, звичайно ж, є невиправданим.

Ще одним суперечливим моментом є пропозиція виокремити суддів, прокурорів та слідчих із числа інших службових осіб і встановити для даної категорії осіб посилене кримінальне покарання у виді довічного позбавлення волі. З внесенням таких змін у суспільства складеться хибне враження, нібито ці категорії посадовців є найбільш корумпованими, що призведе до зниження рівня довіри до судів, прокуратури, міліції. Крім того, навряд чи злочини, пов’язані з одержанням хабара міністрами, головами інших центральних органів державної виконавчої влади, їх заступниками тощо, мають меншу суспільну небезпеку, ніж аналогічні злочини, вчинені суддями, прокурорами або слідчими.

Звичайно, одержання хабара суддею, прокурором чи слідчим, є небезпечним злочином, але оскільки вчинення цього злочину даною категорією осіб завжди пов’язане з їх професійною діяльністю, такі злочинні діяння утворюють сукупність злочинів, відповідальність за вчинення яких вже передбачена чинним КК (ст. 368 та 371 КК, або ст. 368 та 375 КК), а відповідно до цього, і покарання буде призначатися за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) та буде суворішим, ніж за вчинення одного злочину. Тим самим прийняття запропонованих положень призведе до небажаної конкуренції норм КК.

Виникає питання, чи не є така законодавча ініціатива народних депутатів черговою спробою знайти цапа-відбувайла і переключити увагу на когось іншого, або ж навпаки зумисним підірванням довіри до судів, міліції та прокуратури? Як свідчить інформація, офіційно оприлюднена на сайті Генеральної прокуратури України, протягом 2008 року загалом до суду було направлено 22 кримінальні справи стосовно суддів, 20 яких з ознаками корупції. Для порівняння зазначимо, що всього до суду було направлено 1687 кримінальних справ про корупційні злочини. І якщо слідувати логіці законопроекту, то наступним кроком має бути введення персональної відповідальності для інших категорій службових осіб – податківців, митників… А чи потрібно це? Навіщо заплутувати і без того досить складне і суперечливе українське законодавство.

У Верховній Раді України зареєстровано проект Закону України “Про внесення змін до Закону України “Про судоустрій України” (щодо забезпечення єдності судової практики), авторами якого є народні депутати Шустік О. Ю. та Олійник С. В.

Проектом, зокрема, пропонується передбачити право Верховного Суду України давати судам обов’язкові для судів загальної юрисдикції роз’яснення з питань застосування законодавства та визначати неврегульовані законом процедури розгляду судових справ, звертатися до суб’єктів права законодавчої ініціативи з пропозиціями щодо ініціювання перед Верховною Радою України питань про внесення змін до чинного законодавства, надавати судам методичну допомогу, перевіряти дотримання ними законодавства при здійсненні правосуддя.  А також встановити, що рішення Верховного Суду України у конкретних судових справах у частині застосування права у випадках, передбачених процесуальним законодавством, є обов’язковими для судів загальної юрисдикції при розгляді інших судових справ. Пленуму Верховного Суду України пропонується надати право на розгляд судових справ у випадках, передбачених процесуальним законодавством.

Про необхідність прийняття таких змін вже тривалий час говорять представники суддівського корпусу, та на жаль, як це у нас часто трапляється, до їх пропозицій законодавець прислухається рідко. Але в цьому випадку ініціатива народних депутатів відображає власне прагнення суддів усіх рівнів. Надання обов’язкового характеру рішенням та роз’ясненням Верховного Суду України дозволить спрямувати судову практику в одне русло, полегшить роботу як суддів, так і адвокатів та юристів. Поліпшенням чинного законодавства стане наділення Голови Верховного Суду України повноваженням організовувати перевірку скарг на порушення суддями законодавства при розгляді судових справ та ініціювати питання про дисциплінарну відповідальність суддів.

Нагадаємо, що на сьогодні відповідно до чинного законодавства рішення Верховного Суду України в конкретних справах з питань застосування права не носять обов’язкового характеру для судів загальної юрисдикції. Не носять такого характеру і роз’яснення Верховного Суду з питань застосування законодавства, що призводить до їх ігнорування іншими судами. Пленум Верховного Суду України не має судових повноважень навіть для випадків, коли виникають спори між судами різних юрисдикцій стосовно застосування матеріального чи процесуального права.

Законом не тільки не передбачено право Верховного Суду України на законодавчу ініціативу, але й не визначено механізми ініціювання перед Верховною Радою України питань про внесення змін і доповнень до чинного законодавства. В той же час саме у Верховному Суді зосереджуються дані про недоліки чинного законодавства, суперечності і колізії, які є в ньому.

Досвід показує що на сьогодні є нагальною потреба надати Верховному Суду України право визначати судові процедури у тих випадках, коли вони не врегульовані чинним законодавством.

У Верховній Раді України ще з вересня 2008 року перебуває на розгляді проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (щодо звільнення суддів, обраних безстроково), внесений народними депутатами Д. Притикою та Л. Фесенком.

Пропоновані зміни гарантують спрощення порядку звільнення Верховною Радою України з посади судді, який обіймає цю посаду безстроково. Це стосується випадків звільнення цих суддів з підстав, передбачених пунктами 1-3, 9 частини п‘ятої статті 126 Конституції України. Зокрема: закінчення строку, на який суддю обрано чи призначено; досягнення суддею шістдесяти п’яти років; неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров’я; подання суддею заяви про відставку або про звільнення з посади за власним бажанням.

Що маємо на сьогодні

На сьогодні чинний Закон передбачає порядок, за яким з перелічених підстав заява судді вноситься на розгляд територіального управління державної судової адміністрації, яка вносить її до відповідної кваліфікаційної комісії. Пропозиція про прийняття подання вноситься відповідною кваліфікаційною комісією до Вищої ради юстиції, яка вносить подання про звільнення судді до Верховної Ради України.

Термін розгляду заяви судді, обраного безстроково, написаної ним за власним бажанням, або у зв‘язку з вимогами закону, наприклад, досягнення граничного віку, стан здоров‘я тощо, сягає кількох місяців, а в окремих випадках і більше року.

Це вкрай негативно впливає на стан здійснення правосуддя, оскільки судді не виконуючи суддівських повноважень, отримують заробітну плату, а на їх місце до звільнення не можна призначити іншого суддю, при цьому кількість справ в суді зростає, як зростає і незадоволення сторін у зв‘язку з простроченням строків розгляду спорів.

Що пропонується

Законопроектом пропонується внести зміни до статті 17 Закону, встановивши порядок за яким суддя, який хоче йти у відставку за власним бажанням, в тому числі і у разі досягнення ним 65-річного віку чи закінчення терміну на який його було обрано, подає заяву про звільнення голові відповідного суду, який вносить відповідне подання до Вищої ради юстиції, а остання звертається до Верховної Ради України.

Окрім того, у статті 19 Закону пропонується встановити термін розгляду відповідним комітетом Верховної Ради України питання про звільнення судді з підстав, передбачених пунктами 1-3, 9 частини п‘ятої статті 126 Конституції України, невідкладно, але не довше п‘ятнадцяти днів з дня його надходження.

На практиці є випадки, коли суддя, подавши заяву про відставку за станом здоров‘я, помирає, не дочекавшись рішення Верховної Ради України про своє звільнення.